De ‘veilige’ besloten vennootschap en de boekhoud- en publicatieplicht

Met een eenmanszaak is een ondernemer persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de onderneming. Met een besloten vennootschap (BV) wordt die aansprakelijkheid beperkt. Die bescherming is niet onbeperkt. Om de persoonlijke aansprakelijkheid buiten de deur te houden, dient een bestuurder van een BV zich nog steeds te houden aan de nodige regels. In dit artikel ga ik in op enkele daarvan in.
Een belangrijke verplichting van een bestuurder van een BV is onder meer het voeren van een behoorlijke administratie en het doen van een jaarlijkse opgaaf van de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Dit is de zogenaamde boekhoudplicht en publicatieplicht.

 

De boekhoudplicht

Om een onderneming te kunnen besturen dient het bestuur of bestuurder een behoorlijke boekhouding te voeren. Hij moet inzicht kunnen hebben-verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenposities, de liquiditeiten en overige belangrijke balansposten. Dit betekent dat gegevens systematisch moeten zijn verzameld, vastgelegd en verwerkt. Een deugdelijke boekhouding is niet alleen van belang voor het functioneren van de onderneming, maar is ook noodzakelijk voor de verstrekking van gegevens en verantwoording die de bestuurder moet afleggen.

 

De publicatieplicht

Het bestuur of een bestuurder dient verder tijdig de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel te deponeren. Een belangrijke reden daarvoor is, dat schuldeisers dan kennis kunnen hebben van de financiële staat van de onderneming. Dat is de consequentie van een beperkte aansprakelijkheid. Wordt de jaarrekening niet tijdig gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, dan heeft het bestuur of bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld.

 

Consequenties

Voert een bestuur of bestuurder geen behoorlijke boekhouding, of erger nog: géén boekhouding, dan heeft een bestuur of bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld. Wanneer de bestuurder de jaarrekening niet tijdig heeft gedeponeerd, dan heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld.

In het geval van een faillissement wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Tenzij de bestuurder bewijst dat er een andere oorzaak voor het faillissement is, is hij (persoonlijk) aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Resumerend doet u er als bestuurder van een BV verstandig aan om de administratie bij te houden en tijdig de jaarrekening te publiceren.

Hierboven is ingegaan op de volgen van het niet voeren van een behoorlijke boekhouding en/of het niet tijdig publiceren van een jaarrekening. Hoewel dit artikel zich hiertoe beperkt, zijn er meer vormen van onbehoorlijk bestuur.

 

 

Oneerlijke concurrentie overheid: gemeente moet kosten doorberekenen

Gemeente Heerhugowaard moet kosten jachthaven doorberekenen

De gemeente Heerhugowaard concurreert nog steeds oneerlijk met commerciële jachthavens en ligplaatsen. Dat heeft de ACM in januari 2016 laten weten dat de gemeente Heerhugowaard, die volgens haar te lage tarieven heeft voor de ligplaatsen voor boten. De gemeente zou  weliswaar hogere tarieven hebben vastgesteld voor de ligplaatsen voor boten, maar berekent daarbij nog steeds niet alle kosten door.

Volgens de ACM liggen de kosten voor de gemeente liggen hoger dan de opbrengsten. Dat mag niet volgens de Wet Markt en Overheid. De ACM geeft de gemeente Heerhugowaard twaalf weken de tijd om de ligplaatstarieven aan te passen. Doet de gemeente dit niet, dan moet de gemeente een dwangsom betalen.

Wet Markt en Overheid

De overheid mag producten en diensten aanbieden op de markt. Zij moet zich daarbij wel aan regels houden. Die regels zijn er om ondernemers te beschermen tegen oneerlijke concurrentie door de overheid. Zo verplicht de Wet Markt en Overheid gemeenten om alle kosten voor het aanbieden van deze producten of diensten door te berekenen in de tarieven.

Corporate Governance Code vernieuwd

Meer aandacht voor lange termijn waardecreatie en cultuur

Den Haag – De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft op 8 december 2016 de herziene Nederlandse Corporate Governance Code (de Code). De belangrijkste vernieuwing is het centraal stellen van lange termijn waardecreatie en de introductie van cultuur als onderdeel van goede corporate governance. Daarnaast is de Code op veel andere punten geactualiseerd.

De Commissie heeft ervoor gekozen de structuur van de Code aanzienlijk aan te passen. In plaats van een onderverdeling van taken en verantwoordelijkheden naar functie, heeft de Code nu een thematische indeling: de onderwerpen zijn centraal gesteld en er wordt toegelicht wie welke rol daarbinnen vervult. Het maakt de verhoudingen en verbanden duidelijker, wat de onderlinge dialoog stimuleert. Het is nadrukkelijk de intentie geweest om principes en bepalingen op te nemen die naast eenvoudig en inzichtelijk, ook kader stellend zijn en bijdragen aan lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

De Nederlandse Corporate Governance Code bevat principes en best practice bepalingen over de governance van beursvennootschappen en de verantwoording daarover naar aandeelhouders. De Code is in 2003 door de toenmalige Commissie Tabaksblat vastgesteld en is aangepast in december 2008 door de Commissie Frijns.

De hoofdpunten van de herziening ten opzichte van de Code die in 2008 is vastgesteld, zijn de volgende:

  •   Het formuleren en implementeren van een visie op lange termijn waardecreatie vraagt van bestuurders en commissarissen dat zij duurzaam handelen door bewuste keuzes te maken over de houdbaarheid van de strategie op de lange termijn. Aandacht voor waardecreatie op de lange termijn is een continu proces waar zowel de afweging van de belangen van de stakeholders als de verantwoording over de gemaakte keuzes essentiële onderdelen zijn. Bewustzijn van en anticiperen op innovaties en nieuwe business modellen is essentieel om ambities waar te maken, kansen te kunnen grijpen en ontwrichting te voorkomen.
  •   De introductie van cultuur in de Code verlangt van bestuurders en commissarissen dat zij een cultuur creëren die het gewenste gedrag en integer handelen binnen de onderneming stimuleert. Concreet betekent dit dat waarden dienen te worden geformuleerd die passen in de visie van de onderneming. Van het bestuur wordt gevraagd gedrag te stimuleren dat aansluit bij deze waarden en door het tonen van voorbeeldgedrag deze waarden ook actief uit te dragen.
  •   Inzage geven in de kwaliteit van de systemen voor beheersing van risico’s vormt een belangrijk onderdeel van de Code. Nieuw ten opzichte van de in 2008 vastgestelde Code is dat het bestuur bij de verantwoording over risicobeheersing vooruitblikt welke risico’s van invloed zijn op de continuïteit van de vennootschap. Ook is de verklaring van het bestuur niet langer enkel gekoppeld aan de financiële verslaggevingsrisico’s, maar gericht op alle gesignaleerde materiële risico’s. Deze benadering sluit aan bij recente ontwikkelingen richting een meer integrale benadering, bijvoorbeeld integrated reporting, waarbij ondernemingen (meer) rekening houden met en transparantie bieden over de risico’s, kansen en doelstellingen op het gebied van niet-financiële aspecten van ondernemen.
  •   Om de interne audit functie, als onderdeel van het risico management systeem, te versterken wordt de raad van commissarissen nauwer betrokken bij de benoeming, de beoordeling en eventueel het ontslag van de leidinggevende internal auditor. Uitgangspunt in de Code is en blijft dat vennootschappen een interne auditor benoemen en een interne audit dienst inrichten. Indien een vennootschap niet aan dit uitgangspunt voldoet, wordt van de raad van commissarissen verwacht dat zij beoordeelt of adequate alternatieve maatregelen zijn getroffen en uitlegt waarom daarmee kan worden volstaan.
  •   In de onderdelen van de Code die betrekking hebben op inrichting van het bestuur en de raad van commissarissen zijn nieuwe accenten aangebracht die bijdragen aan de bestaande checks and balances, goed ondernemingsbestuur en onafhankelijk toezicht. Diversiteit in de raad van commissarissen en in het bestuur, wat betreft geslacht, deskundigheid, competenties en achtergrond, draagt bij aan zorgvuldige besluitvorming. Meer transparantie wordt verlangd over de doelstellingen, genomen maatregelen en resultaten.
  •   De benoemingstermijn van commissarissen is aangepast waarbij twee termijnen van vier jaar het uitgangspunt is. Verlenging is mogelijk met twee nieuwe termijnen van twee jaar, mits gemotiveerd in het verslag van de raad van commissarissen.
  •   Nieuw is de aandacht die de Code besteedt aan het executive committee. Indien een onderneming werkt met een executive committee dan dient dit te worden aangegeven in het jaarverslag en daarnaast zal ook aandacht moeten worden besteed aan de wijze waarop het contact tussen de raad van commissarissen en het executive committee is vormgegeven.
  •   Het aantal bepalingen over het onderwerp beloningen is ten opzichte van de in 2008 vastgestelde Code teruggebracht en minder op details gericht. Het beloningsbeleid van de vennootschap dient duidelijk en begrijpelijk te zijn. Bij het vaststellen van de beloning geeft de raad van commissarissen bovendien rekenschap van de mate waarin de beloning aansluit bij lange termijn waardecreatie en de maatschappelijke context. Bij het vaststellen van de beloning betrekt de raad van commissarissen de visie van de bestuurder. Van de bestuurder wordt verwacht dat vanuit een breed perspectief naar de eigen beloning wordt gekeken. Door deze aanpassingen in de Code is er meer verantwoordelijkheid voor beloningen bij bestuurders en commissarissen gelegd.Aan het remuneratierapport is als nieuw onderdeel toegevoegd het inzage geven in de interne beloningsverhoudingen en de toelichting of er wijzigingen zijn in deze verhoudingen ten opzichte van het voorgaande boekjaar. Het is aan de vennootschap om voor de vergelijking een representatieve referentiegroep te bepalen.
  •   De Code is toegeschreven op vennootschappen met een two-tier bestuursstructuur, maar is ook van toepassing op vennootschappen met een one-tier bestuursstructuur. Net als in de Code 2008 zijn één principe en enkele best practice bepalingen opgenomen die specifiek van toepassing zijn op deze governance structuur. Deze komen in een apart hoofdstuk in de Code aan bod.
  •   Ten aanzien van de algemene vergadering zijn minimale wijzigingen aangebracht. Zowel op nationaal als Europees niveau zijn er veel ontwikkelingen gaande, bijvoorbeeld voor wat betreft de positie en rechten van aandeelhouders, waarvan de uitkomsten op dit moment nog niet vaststaan. Ingrijpende inhoudelijke wijzigingen acht de Commissie op dit moment dan ook nog te voorbarig.Nederlandse beursvennootschappen worden geacht in 2018 te rapporteren over de naleving van de herziene Code in het boekjaar 2017. Voorwaarde hiervoor is dat de herziene Code in 2017 door het kabinet wordt verankerd in de Nederlandse wet. De werking van de Code is gebaseerd op het ‘pas toe of leg uit’-principe, wat inhoudt dat beursvennootschappen de principes en bepalingen uit de Code dienen toe te passen dan wel gemotiveerd dienen uit te leggen waarom wordt afgeweken van principe of bepaling.

De volledige code vindt u hier

Bron: Commissie Corporate Governance

Ontslag van een (statutair) bestuurder

Een (statutair) bestuurder kan volgens artikel 2:244 van het Burgerlijk Wetboek te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die hem benoemd. Meestal is dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (de AVA). De bevoegdheid van de AVA is bijzonder ruim en zal door de rechter veelal zeer beperkt worden getoetst. Omdat de bestuurder meestal ook werknemer is, betekent het ontslag als statutair bestuurder in de meeste gevallen ook dat het dienstverband eindigt. Dat gaat gemakkelijker dan het ontslag van een normale werknemer: de route via het UWV en de rechtbank is niet nodig. Omdat er in de praktijk toch nog wel de nodige haken en ogen kleven aan het ontslag van een statutair bestuurder, zal daarop hieronder verder worden ingegaan.

 

Wanneer is een directeur ook statutair bestuurder?

Ontslag volgens de route van artikel 2:244 BW kan alleen worden gegeven aan statutair bestuurders van vennootschappen. Het is daarom van groot belang om in de eerste plaats vast te stellen of een directeur ook daadwerkelijk (statutair) bestuurder is. Het hebben van een functie met de titel van directeur is daarvoor niet bepalend. In veel gevallen kan een eerste aanwijzing worden gevonden in het gegeven dat de directeur als bestuurder van de vennootschap staat ingeschreven, maar dat is slechts een indicatie. Bepalend daarvoor is de wijze waarop de directeur is benoemd. Daarbij is doorslaggevend, dat de bestuurder door het bevoegde orgaan binnen de vennootschap geldig is benoemd. Er moet dus een geldig benoemingsbesluit of aanstellingsbesluit zijn genomen. Ook moet de bestuurder deze benoeming hebben aanvaard.

 

Hoe wordt een statutair bestuurder ontslagen?

Zoals al is aangegeven, door het orgaan dat bevoegd is om de bestuurder te benoemen, meestal de AVA. Deze moet een geldig ontslagbesluit nemen. Daarvoor moet aan alle wettelijke en statutaire voorwaarden zijn voldaan. Zo zal de AVA op correcte wijze bijeen moeten worden geroepen en zal op de AVA de juiste meerderheid moeten worden behaald. Daarbij zullen de juiste termijnen in acht moeten worden genomen en zal de vergadering dienen plaats te vinden op de voorgeschreven locatie. Mocht aan één van die voorwaarden niet zijn voldaan, dan kan een besluit alleen genomen worden, wanneer het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is en met een unaniem besluit. Maar daarmee is nog niet aan alle vereisten voldaan.

Ook moet de bestuurder de gelegenheid krijgen om zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag te geven, om te worden gehoord.  Daarbij moet hij zich ook deugdelijk kunnen voorbereiden. Hij heeft een zogenoemd hoorrecht en adviesrecht. Mocht daar onvoldoende gelegenheid toe zijn gegeven, dan kan de bestuurder zijn ontslag aanvechten.

Maar er kunnen zich ook andere situaties voordoen. Zo is het niet ondenkbaar dat de bestuurder ook aandeelhouder is en via die route met zijn stem zijn eigen ontslag kan blokkeren. Ook kan het zijn dat hij door niet te verschijnen op de vergadering mogelijk zijn ontslagbesluit frustreren. Of wat te denken van de situatie waarin (alleen) de bestuurder bevoegd is om een AVA uit te schrijven. Kortom: aan het ontslag van een bestuurder kleven de nodige haken en ogen.

Met de bestuurder zal, wanneer het ontslag rechtsgeldig is genomen, ook rekening moeten worden gehouden met hetgeen met hem in de arbeidsovereenkomst is afgesproken. Lees meer daarover in Golden Parachute voor statutair directeur.

Hierboven zijn slechts enkele complicaties bij het ontslag van een bestuurder aan de orde gekomen. Gelet op de mogelijke complicaties bij ontslag van een bestuurder, doet u er goed aan om tijdig juridisch advies en begeleiding door één van onze bedrijfsjuristen in te roepen.

 

Advocatenperikelen – bestuurdersaansprakelijkheid

Twee advocaten hebben een maatschap, waarbij één zijn praktijk staakt. De helft van de huur blijft onbetaald en de advocaat die zijn praktijk heeft voortgezet vraagt faillissement aan. De jaarrekening blijkt vier maanden te laat te zijn gepubliceerd. Op 12 februari 2016 oordeelde de Hoge Raad dat de wetenschap van feiten nog niet tot onbehoorlijke taakvervulling hoeft te leiden, wanneer niet vast staat dat de bestuurder in verband daarvan ook actie had moeten nemen.

Twee advocaten hebben hun praktijk elk ondergebracht in een besloten vennootschap (BV). Beide BV’s waren een maatschap aangegaan, waarbij elk een eigen praktijk zouden blijven uitoefenen en de kosten zouden delen. Om de maatschap te huisvesten waren de advocaten met een derde een huurovereenkomst aangegaan. Die maatschap werd een jaar later beëindigd. Eén advocaat stopte met zijn praktijk. De andere advocaat richtte een nieuwe BV op, waarin hij zijn praktijk voortzette. Hij deed dat in het zelfde bedrijfspand en gebruikte de helft van de aanvankelijk gehuurde bedrijfsruimte en betaalde de verhuurder de helft van de huurprijs die de verhuurder met de maatschap was overeengekomen.

Er komt een huurgeschil en de BV van de advocaat wordt door de kantonrechter veroordeeld tot voldoening van de volledige huursom. Niet lang daarna vraagt de advocaat faillissement van zijn eigen BV aan.

De curator was van mening dat de advocaat zijn taak als bestuurder onbehoorlijk had vervuld, omdat hij zijn jaarrekening over 2008 vier maanden te laat had gedeponeerd. Volgens de curator is er sprake van een vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

De advocaat is het daar niet mee eens en voert aan dat het uitblijven van de omzet van de maat die zijn advocatenpraktijk is gestaakt en dat daardoor het betalen van de helft van de huur is gestaakt, belangrijke oorzaken van het faillissement zijn.

Het Hof oordeelt, dat het te laat publiceren van de jaarrekening geen onbelangrijk verzuim is en dat de advocaat niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een andere oorzaak van het faillissement is. Daarbij weegt zij mee, dat de advocaat op de hoogte was van de financiële situatie van zijn maat en dat bovendien de inkomsten van beide advocatenpraktijken op dezelfde rekening binnen kwamen.

De Hoge Raad zet een streep door de uitspraak van het Hof. Volgens hem brengt het tekort op de betaalrekening en het zicht op de financiën van de andere maat nog niet met zich mee, dat daaruit volgt dat de advocaat ook actie had moeten nemen. Volgens de Hoge Raad is daarmee het standpunt niet weerlegd dat eiser heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Hij overweegt daarbij dat het hof niet heeft vastgesteld dat eiser niet in redelijkheid in de procedure tegen de verhuurder het standpunt heeft kunnen innemen dat zijn praktijkvennootschap voor slechts de helft van huurprijs aansprakelijk was.

Lees hier de hele uitspraak.

1 2 3 6